La maternità surrogata torna al centro del dibattito parlamentare. Alla Camera dei deputati il centrodestra ha depositato alcune proposte di legge che vogliono introdurre il divieto di ricorrere alla surrogazione di maternità anche all’estero e prevedono l’aumento della pena. In Italia questa pratica medica è vietata dalla legge 40 del 2004, approvata durante il governo Berlusconi da un parlamento a maggioranza di centrodestra. Una legge che è stata però modificata da molte sentenze. 

Per maternità surrogata, o gestazione per altri (Gpa), si intende il procedimento in cui una donna mette a disposizione il proprio utero e porta avanti la gravidanza per conto di una o altre persone. I genitori intenzionali possono essere una coppia, omosessuale o eterosessuale, o una persona singola, e nel caso di una coppia di uomini rimane l’unico modo per conseguire la genitorialità, in cui almeno uno dei due è genitore biologico.

Esistono vari tipi di surrogazione: quella tradizionale, poco utilizzata, prevede l’inseminazione artificiale dell’ovulo della donna che porterà avanti la gravidanza, mentre in quella gestazionale, viene inserito nell’utero della donna un embrione realizzato in vitro. 

Il divieto italiano 

La legge 40 punisce con «la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600mila a un milione di euro» chi «in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità». Il divieto di surrogazione di maternità è però limitato al territorio italiano.

Molte coppie vanno quindi all’estero, nei paesi in cui la tecnica è consentita, e i giudici italiani sono stati chiamati più volte a decidere se il reato può essere esteso anche a questi casi. Ma la giurisprudenza ha stabilito, per diversi motivi, che la pena non si applica ai genitori che vanno all’estero: per il principio di reciprocità, per cui non si può condannare un fatto commesso all’estero se in quello stato è legittimo, e perché secondo l’articolo 9 del codice penale se la pena minima prevista per il reato è inferiore a tre anni è il ministero della Giustizia a dover autorizzare il procedimento. E il ministero è intervenuto raramente.

La proposta della Lega

La proposta di legge presentata dalla Lega lo scorso 9 dicembre interviene proprio su questi punti: chiede, da un lato, l’aumento della pena per la commercializzazione di gameti o embrioni e per la surrogazione di maternità. Nel primo caso si chiede il carcere da tre a cinque anni e la multa da 600mila a un milione di euro. Nel secondo, la reclusione da due a cinque anni e la multa da 1,2 milioni a due milioni di euro.

Dall’altro vuole rendere il reato “universale”, procedibile anche se commesso «all’estero da cittadino italiano». Su questo punto sono state presentate nel 2018 e nel 2020 altre due proposte di legge a firma Meloni e Carfagna.

«Le conseguenze sociali, economiche e giuridiche che derivano dal ricorso alla pratica della maternità surrogata da parte di un numero sempre maggiore di coppie sono numerose e di difficile gestione», si legge nella proposta di legge della Lega, che considera necessario agire per tutelare «i diritti delle donne e dei bambini oggetto di sfruttamento e di mercificazione e per porre fine a questa moderna forma di schiavitù». 

Le altre proposte di legge

Sempre alla Camera, una proposta di legge in senso opposto, presentata il 13 aprile 2021 da Termini, Fratoianni, Magi e altri, mira a disciplinare la «gravidanza solidale e altruistica» per evitare «situazioni di incertezza normativa e tutelare i diritti» di tutte le persone coinvolte, soprattutto dei minori nati con queste tecniche, si legge nella proposta, realizzata in collaborazione con l’associazione Coscioni.

Il testo vuole legalizzare la Gpa purché la donna gestante lo faccia «in maniera libera, autonoma, volontaria e altruistica», sia in età fertile, non abbia difficoltà economiche e abbia già un figlio vivente. La proposta esclude qualsiasi rapporto commerciale, ma prevede esclusivamente un rimborso spese per i controlli medici e l’eventuale perdita di reddito nel periodo di gestazione. 

Ma il testo non è ancora stato esaminato in commissione: l’associazione Coscioni infatti ha denunciato, lo scorso novembre, che la commissione Giustizia ha scartato la richiesta di abbinare alla discussione sulle altre proposte di legge anche il testo a prima firma Termini. 

Come si riconoscono i bambini

Un’altra questione riguarda il riconoscimento da parte dell’Italia dell’atto di stato civile di bambini nati all’estero con questa tecnica. Secondo il principio emesso dalle Sezioni unite della cassazione nel 2019, nel nostro paese il bambino nato da maternità surrogata non può essere riconosciuto come figlio della coppia intenzionale perché in contrasto con i principi di ordine pubblico internazionale. In linea con la sentenza della Corte costituzionale del 2017, per la cassazione prevale quindi la tutela della dignità della donna rispetto all’interesse del minore. 

Ma, in molti casi, corti d’appello e tribunali hanno disatteso la decisione della cassazione perché la valutazione deve essere fatta caso per caso. Secondo i tribunali di merito, quindi, non è sempre offensivo per la dignità della donna, che può anche essere mossa da motivi di “altruismo”, escludendo il fine economico, per permettere a una coppia di diventare genitori. Si distinguono così i casi di libera scelta della donna gestante da quelli in cui si verificano condizioni di sfruttamento. 

Nel 2021 si è poi pronunciata la Corte costituzionale che, alla luce delle sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo, ha individuato un vulnus costituzionale nell’impedire il riconoscimento immediato di bambine e bambini nati all’estero con maternità surrogata.

Ritiene necessario riconoscere i legami che di fatto uniscono già il minore a entrambi i genitori intenzionali e non considera il divieto di surrogazione presente in Italia un «ostacolo alla possibilità di garantire la continuità dello status familiare dei minori nati in stati che ammettano tale pratica», scrivono i giudici.

Dato l’elemento etico, la Consulta ha rimandato la questione al legislatore senza dichiararne l’incostituzionalità, sottolineando che occorre trovare soluzioni per rimediare alla situazione di «insufficiente tutela degli interessi del minore», ha precisato. Sottolinea infatti la necessità di individuare un mezzo giuridico adeguato che tuteli il minore per evitare che venga usato come strumento per disincentivare il ricorso a questa pratica.

Ma i giudici costituzionali escludono che lo strumento adatto possa essere l’adozione in casi particolari, ossia la stepchild adoption, perché non offre sufficienti garanzie al bambino o bambina.

Dopo la pronuncia del 2021, la Cassazione è stata di nuovo chiamata a decidere sul tema e ha rimandato il caso alle sezioni unite che dovrebbero decidere nei prossimi mesi, tenendo conto delle ultime vicende giurisdizionali. 

All’estero

Oltre all’Italia, altri paesi europei vietano la maternità surrogata, come Germania, Spagna, Francia e Finlandia. Tra i paesi che la consentono invece bisogna distinguere quelli che prevedono solo un rimborso per le spese sostenute dalla donna gestante e quelli che prevedono un compenso economico. Il rischio, in questi casi, è che in assenza di controlli e condizioni ben precise si verifichino situazioni di sfruttamento. 

La gestazione per altri è legale in Australia, Canada, Stati Uniti, Belgio, Danimarca, Paesi Bassi, Grecia, Regno Unito, Georgia, Armenia, Russia, Bielorussia, Ucraina. Le condizioni però sono molto diverse tra gli stati: il Canada, ad esempio, permette la pratica gratuitamente sia a coppie omosessuali sia eterosessuali, la Gpa retribuita è vietata ed è consentito solo un rimborso spese. In alcuni stati degli Stati Uniti invece è consentita anche quella retribuita ma solo a determinate condizioni, ben delineate. 

Il rischio che sia utilizzata per motivi economici e che crei situazioni di sfruttamento è alto in alcuni paesi come la Russia, l’Ucraina e la Bielorussia, dove è possibile la surrogazione retribuita. 

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