Il professore spiega la toppa del nuovo reato di peculato per distrazione. «L’ipotesi di incostituzionalità dell’abrogazione non è ancora esclusa»
In un trucco da illusionista, il guardasigilli Carlo Nordio ha da un lato abrogato l’abuso d’ufficio, dall’altro lo ha parzialmente reintrodotto con il peculato per distrazione. Con un obiettivo: evitare la procedura di infrazione Ue. Segno che anche il governo ha ben chiari i rischi di incostituzionalità. «L’abuso d’ufficio è reato in tutti i paesi europei tranne da noi, ora», e «il vuoto di tutela per i cittadini nei confronti dei pubblici funzionari infedeli è evidente», spiega Gian Luigi Gatta, ordinario di diritto penale presso l’università di Milano e già consigliere giuridico della ministra della Giustizia, Marta Cartabia.
Professore, come valuta l’abrogazione del reato di abuso d’ufficio?
Il giudizio non può che essere negativo. Se è vero che si tratta di un reato che da sempre ha mostrato criticità legate all’ampiezza della sua applicazione, è altrettanto vero che il governo – anziché provare a circoscriverlo meglio – ha usato l’ascia. E questo taglio crea dei vuoti di tutela evidenti.
Cancellando il reato, cosa rimane senza tutela?
Non saranno più punibili almeno tre condotte di malaffare nella pubblica amministrazione. L’abuso di vantaggio, che prevede la strumentalizzazione del potere da parte del pubblico ufficiale per fini personali. Il più odioso abuso di danno, nel caso di un pubblico ufficiale che abusi del suo potere per provocare un danno ingiusto a un cittadino. Ma soprattutto l’omessa astensione in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto, che di fatto era una tutela rispetto al conflitto di interessi. È intollerabile rinunciare a un presidio penale davanti ad abusi di questo tipo, che sono pure sopraffazioni nei confronti dei cittadini.
Esiste un rischio di incostituzionalità dell’abrogazione?
La convenzione di Merida e la proposta di direttiva in discussione al parlamento europeo invitano gli Stati a punire l’abuso d’ufficio. Infatti, il reato esiste pressoché ovunque in Europa. L’argomento formale utilizzato dal ministro Nordio è che la direttiva di Merida non introduce un obbligo di incriminazione, ma fissa un impegno a farlo. Il punto è che, anche senza un obbligo, l’impegno esiste e in questo modo viene disatteso. Ma anche il governo si è accorto dei rischi su scala europea, visto che ha inserito in fretta e furia nel decreto legge sul carcere il reato di peculato per distrazione.
Il ministro ha sostenuto che non c’è alcuna correlazione tra i due.
È un po’ tecnico, ma esiste la prova provata che ci sia, invece. Nell’articolo 322bis del codice penale, per estendere il reato ai fatti commessi contro gli interessi dell’Ue, si faceva esplicito riferimento all’abuso d’ufficio, citando l’articolo 323. E lo si faceva proprio per attuare una direttiva europea. Ora che l’art. 323 è stato abrogato, il riferimento è stato sostituito dal governo, guarda caso, con quello all’articolo 314bis, ovvero appunto il peculato per distrazione. Quindi questa norma prende il posto dell’abuso d’ufficio. Nessun giurista può sostenere il contrario. È un fatto.
Questa aggiunta risolve i problemi di costituzionalità dell’abrogazione dell’abuso d’ufficio?
No, mette solo una toppa al problema più evidente. L’Italia è formalmente obbligata al rispetto della direttiva Pif del 2017, che impone l’esistenza del reato di appropriazione e distrazione di denaro e altri beni, a danno degli interessi finanziari dell’Ue. Questa condotta, dopo la riforma del peculato del 1990, rientrava nell’abuso d’ufficio. Abrogato quest’ultimo, era necessario introdurre una fattispecie che punisse almeno i comportamenti previsti come reato dalla direttiva Ue: di qui il nuovo peculato per distrazione infilato in fretta e furia nel decreto Carcere. Il rischio di una procedura di infrazione europea o di una questione di legittimità costituzionale non è comunque scongiurato.
Perché?
Innanzitutto perché la direttiva europea prevede che vengano punite anche le persone giuridiche, invece il peculato per distrazione si limita a quelle fisiche. Poi la direttiva prevede che la pena massima non sia inferiore a quattro anni, mentre se ne è prevista una massima di tre. Ancora: il reato si limita a considerare la distrazione di denaro o altra cosa mobile, invece la direttiva prevede anche gli immobili. È il caso di un funzionario pubblico che ha la disponibilità di un ufficio e lo usa per fini diversi: ora non è punibile. In sede di conversione il parlamento dovrebbe correggere almeno questi difetti macroscopici.
Cosa succede, intanto, ai procedimenti pendenti?
L’introduzione del peculato per distrazione con un decreto già in vigore creerà una sfasatura temporale: prima della pubblicazione in Gazzetta della legge Nordio, nei processi in corso per abuso d’ufficio, il giudice dovrà valutare se i fatti rientrano nel peculato per distrazione e applicare la pena più favorevole. Ammesso che il testo venga convertito senza modifiche in 60 giorni. Per questo introdurre reati per decreto legge è esattamente quello che non si deve fare. Quando poi la legge che abroga l’abuso sarà promulgata, potranno essere revocate le oltre 3.600 condanne già passate in giudicato dal 1997 al 2022, a meno che non sia configurabile un altro reato. Inoltre si genererà un paradosso irragionevole: è ancora reato il fatto meno grave di omissione o ritardo di atti d’ufficio. Il pubblico ufficiale che omette o ritarda un atto è punito, quello che abusa no.
Per il centrodestra i pm hanno abusato di questo reato, provocando clamore mediatico e poche condanne. C’è del vero?
Le rispondo che, paradossalmente, abolire l’abuso d’ufficio è un favore ai magistrati, che sono spesso indagati per questo reato visto che un cittadino che si vede dare torto non di rado denuncia il giudice. L’autocritica che la magistratura può fare è di aver fatto poco filtro, aprendo troppi procedimenti con questa ipotesi di reato: forse molti non avrebbero nemmeno dovuto iniziare. Va detto che la riforma Cartabia proprio per questo ha stretto le maglie dei rinvii a giudizio, esigendo una ragionevole previsione di condanna. Si sarebbe potuto aspettare e vedere gli effetti di questa riforma. Anche perché si sa che la gatta frettolosa fa i gattini ciechi.
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